Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, em março de 2017, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Em dezembro do mesmo ano, a Fazenda Nacional apresentou embargos requerendo a modulação dos efeitos da decisão e, dentre outras questões, que seja definida qual a parcela do imposto estadual deve ser excluída da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins.

Os recursos reclamam de orientação da Receita Federal segundo a qual o ICMS a ser excluído das contribuições é o efetivamente recolhido, e não o que consta da nota fiscal como valor cheio a ser pago. A interpretação da Receita está na Solução de Consulta Interna Cosit 13/2018. O entendimento já foi cassado em diversas decisões da Justiça Federal, mas a Procuradoria da Fazenda insiste na tese.

Sem Retroagir
Em junho, a Procuradoria-Geral da República apresentou parecer favorável à modulação futura dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal. A PGR também argumenta que a corte não deve acolher os embargos impetrados pela Fazenda Nacional para reformar a decisão, apenas para modulá-la.

RE 574.706

[ Fonte: conjur.com.br ]

Confira alguns pontos sobre as vantagens, os questionamentos levantados e a situação do emprego hoje no Brasil:

Emprego Verde Amarelo
Contrato de trabalho voltado para pessoas de 18 a 29 anos em primeiro emprego, com remuneração de até 1,5 salário mínimo, por um prazo de 24 meses. Não é permitida substituição de mão de obra, apenas novas contratações, no limite de 20% do total de funcionários. A empresa ganha desoneração na folha e a redução no custo da mão de obra fica entre 30% e 34%, conforme apresentação do Ministério da Economia, que prevê a criação de 1,8 milhão de vagas até 2022. Para subsidiar esse benefício, o governo indicou a cobrança de INSS sobre o seguro-desemprego.
FGTS
Nos contratos do Emprego Verde Amarelo, o percentual que as empresas vão depositar na conta de FGTS do trabalhador cairá de 8% mensais para 2%. Além disso, no caso de demissão sem justa causa, a multa paga ao funcionário será de 20% do valor do saldo. Nos demais contratos, já em vigor ou futuros, a multa de 40% sobre o saldo não sofre modificação. Mas a equipe do presidente Jair Bolsonaro retirou o pagamento de multa extra de 10%, que era revertida para a União e alimentava o caixa do FGTS.
Trabalho aos domingos e feriados
Atualmente, o trabalho aos domingos e feriados depende de acordo entre trabalhadores e empregadores. O Ministério da Economia informa que 75% da indústria não possui acordos coletivos. Com a medida do governo, o empregador pode determinar o trabalho aos domingos e a folga semanal remunerada do trabalhador em outro dia da semana. O governo fala em gerar 500 mil empregos até 2022.

Microcrédito
Segundo dados do Ministério da Economia, entre as pessoas que recebem até 1 salário mínimo por mês, apenas 11% são tomadoras de crédito. O plano é eliminar algumas exigências, como atendimento presencial, e estimular a participação de bancos digitais no mercado de microcrédito. Para financiar, uma resolução do Conselho Monetário Nacional determina o aumento de depósitos destinados ao microcrédito.

Reabilitação e pessoas com deficiência
Apresentando o número de que apenas 2% das pessoas que recebem benefício por incapacidade são reabilitadas no Brasil, o governo pretende ampliar a reabilitação física e profissional para reinserção dessas pessoas no mercado de trabalho. Além disso, modifica a legislação para contratação de pessoa com deficiência, permitindo que temporários e terceirizados sejam contabilizados na cota do empregador, além de excluir da base de cálculo de postos de trabalho que envolvam periculosidade. Com essas duas ações, o governo estima criar 2,5 milhões de vagas até 2022.
Inovações trabalhistas
Na MP 905/19, o governo federal modificou o índice de reajuste de débitos trabalhistas, o que permitirá que as estatais da União economizem cerca de R$ 37 bilhões nos próximos cinco anos. Também foram criadas novas normas para a fiscalização trabalhista: limitação da emissão de termos de ajustamento de conduta; travas para embargos e interdições; e simplificação e flexibilização de multas.

INSS de desempregado
Para subsidiar a desoneração do primeiro emprego de jovens, o governo determinou a cobrança de alíquota previdenciária de 7,5% de quem recebe seguro-desemprego. A medida foi bastante criticada por onerar uma pessoa vulnerável, que perdeu trabalho. Além disso, o recolhimento de INSS é vinculado a um gasto futuro: os meses em que o trabalhador recebeu o seguro poderão ser contabilizados para fins de aposentadoria, o que hoje não ocorre. Algumas decisões judiciais, no entanto, autorizavam a incorporação desse período como tempo de contribuição à Previdência – mesmo que até agora não houvesse qualquer contribuição por parte do desempregado.

Bancários
Um artigo da Medida Provisória nº 905/19, que instituiu o Programa Verde Amarelo, amplia a jornada de trabalho de funcionários de bancos, casas bancárias e na Caixa Econômica Federal. Só aqueles que operam caixa continuam trabalhando por seis horas. Para os demais, só será considerada extraordinária a jornada que superar oito horas. Na quinta-feira (14), a Caixa comunicou seus funcionários de que “as medidas para implementação da jornada legal já estão em curso”. O banco ainda informa que iniciou os estudos para escolher a melhor forma de implementação do aumento da jornada, para permitir a adequação de todos os envolvidos. A Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo Financeiro (Contraf-CUT) se posicionou contra a MP e disse que levaria o assunto para ser debatido com a Federação Nacional dos Bancos (Fenaban).

Registro profissional
A MP do Programa Verde Amarelo acaba com exigência de registro para 11 carreiras. São elas: jornalista, artista, corretor de seguros, publicitário, atuário, arquivista e técnico de arquivo, radialista, estatístico, sociólogo, secretário e guardador e lavador autônomo de veículos. O registro profissional é o cadastro exigido do trabalhador para o exercício legal da profissão. Tem a finalidade de garantir que os profissionais atendam exigências estabelecidas por lei. “A ideia é eliminar de todo o marco regulatório a necessidade de registro de todas as profissões”, disse o secretário de Trabalho do Ministério da Economia, Bruno Dalcomo, no lançamento do programa.

Empregadores
A Confederação Nacional da Indústria (CNI) e a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC) publicaram notas apoiando as medidas anunciadas pelo governo federal. Ambas destacaram a possibilidade de trabalho aos domingos, com repouso semanal em outro dia da semana. O presidente da CNI, Robson Braga de Andrade, ponderou que o principal motor do mercado de trabalho é o crescimento sustentado.
Burocracia reduzida
Para o cientista social e consultor em relações de trabalho José Pastore, professor na Universidade de São Paulo (USP), o Contrato Verde Amarelo tem condições de incentivar as contratações, na medida em que simplifica e reduz de forma “profunda” as despesas que as empresas têm na hora de contratar. Ele faz um contraponto com programas anteriores lançados pelos ex-presidentes Luiz Inácio Lula da Silva em 2003 e Dilma Rousseff em 2011. “Para admitir um jovem desempregado, as empresas não precisarão fazer convênios com o Ministério do Trabalho e não terão tantas exigências sobre que tipo de trabalhador contratar como nos programas anteriores. Havendo interesse, elas simplesmente contratam, sem tanta burocracia”, afirmou em artigo publicado em seu site pessoal. Segundo ele, a desoneração da folha “é um alívio substancial” e dá mais segurança para as empresas, em especial, pequenas e médias. “Do lado do trabalhador desempregado, abre-se para ele uma oportunidade de emprego formal, momentaneamente com menos proteção, mas com prioridade de treinamento e chance de se transformar em um contrato padrão, com todas as proteções”, observa.

Justiça do Trabalho
A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) divulgou nota em que afirma que “o governo parece confundir o custo fiscal das empresas com agressão aos direitos básicos dos trabalhadores”. A entidade diz ainda que dados da Organização Internacional do Trabalho (OIT) mostram que “nenhuma tentativa pautada na ilusória premissa da flexibilização de direitos resultou na criação de novos postos de trabalho”. A Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) afirmou em nota que repudia “a indevida e inconstitucional interferência do Poder Executivo na atuação do Ministério Público do Trabalho” por meio da MP 905/19. O Ministério Público do Trabalho (MPT) informou que está criando um grupo de estudos para analisar em profundidade todo o Programa Verde Amarelo.

Regulação excessiva
O professor da Universidade de Brasília (UnB) Roberto Ellery Jr, que é crítico ferrenho do PT e foi chamado para auxiliar na formatação do plano econômico de Jair Bolsonaro durante a campanha eleitoral, foi um dos economistas a se levantar contra o Programa Verde Amarelo. “É de longe a pior das propostas de Paulo Guedes. Acrescentar distorções e regulações no mercado de trabalho (com direito a fiscalização para saber se a empresa cumpriu as travas?) vai na direção oposta da agenda reformista. Triste”, afirmou no Twitter.

Também nessa rede social, o professor associado da Universidade de Oxford Gabriel Ulyssea afirmou que a proposta é “mais uma política ruim acompanhada de uma previsão delirante de criação de empregos”. Segundo ele, as evidências mostram que “políticas ativas de mercado de trabalho tradicionais têm efeitos muito limitados e temporários sobre emprego”, e que há soluções mais modernas para incentivar o primeiro emprego de jovens, um problema mundial.

Primeiro emprego
Com a desoneração da folha prevista no Emprego Verde Amarelo, o governo quer facilitar a contratação de jovens, os quais tradicionalmente têm dificuldade para conseguir o primeiro emprego. A taxa de desocupação no Brasil chegou a 12% no segundo trimestre de 2019. Considerando apenas a faixa etária de 18 a 24 anos, por exemplo, o percentual sobe para 25,8%. Entretanto, a desoneração da folha e a limitação salarial em R$ 1,5 mil é um tipo de medida com muito gasto e pouca eficácia, avalia Gabriel Ulyssea, da Universidade de Oxford. Segundo ele, no mundo inteiro se discutem formas de facilitar o primeiro emprego de jovens, e há soluções mais modernas do que a apresentada pelo governo brasileiro. Ele cita um estudo recente que aponta que o subsídio no transporte e treinamento para se candidatar a empregos são duas medidas baratas e mais eficientes para os mais novos entrarem no mercado de trabalho.
Oportunidades para jovens
Apesar da alta taxa de desemprego entre os mais jovens, o mercado de trabalho formal é voltado para essa faixa etária. Mesmo durante a recessão econômica entre 2015 e 2016, o saldo de contratações de pessoas com 18 a 24 anos é o que sustentou o mercado de trabalho desde 2010. Na faixa de 25 a 29 anos, houve mais fechamento de vagas durante a crise, mas mesmo assim o saldo dos últimos nove anos é positivo. Entre os trabalhadores de 30 a 39 anos, também houve piora do cenário entre 2015 e 2016, seguida de leve recuperação, mas com dinamismo muito inferior do que ocorreu para os mais jovens, como mostram dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged), do Ministério da Economia.

O peso da experiência
Com o avanço da idade, o mercado de trabalho vai ficando mais restrito. O emprego formal para a faixa de 50 a 64 anos está se reduzindo continuamente desde 2011. Na faixa de 40 a 49 anos, a retração teve início depois, em 2014, mas também se mantém contínuo. O governo federal pretendia incluir as pessoas com mais de 55 anos no Emprego Verde Amarelo, com desoneração da folha, mas recuou diante da impossibilidade de encontrar uma fonte que cobrisse o custo fiscal da medida – para qualquer receita da qual se abra a mão, é preciso indicar como ela será compensada.

Renda deprimida
O emprego formal também está eliminado as vagas com salários mais altos, uma tendência observada desde 2010. De lá para cá, apenas as faixas iniciais, de até 0,5 salário mínimo, e de 0,5 a 1 s.m. registraram saldo positivo constante. Além de afetar cada trabalhador individualmente, a depressão da massa salarial no Brasil prejudica o crescimento econômico. A consultoria A.C Pastore & Associados fez um cálculo do rendimento médio real habitual do brasileiro entre o fim da recessão e agosto de 2019: crescimento de apenas 1,8% no período. “Há uma elevada correlação entre as vendas reais do comércio no sentido restrito e a massa salarial (…) A piora qualitativa do mercado de trabalho limita o crescimento da massa salarial, e reduz o crescimento do consumo”, aponta boletim de agosto da consultoria.

[ Fonte: Fernanda Trisotto e Roger Pereira” em www.gazetadopovo.com.br ]

Os ministros deverão analisar embargos da Fazenda Nacional, que entre outros pontos pede a modulação dos efeitos da decisão que excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições em março de 2017. A entidade pede que a decisão tenha efeitos “para frente”, ou seja, que ela valha somente a partir do entendimento do Supremo sobre o assunto.
A modulação inviabilizaria eventuais pedidos de restituição feitos por contribuintes que incluíram o ICMS na base do PIS e da Cofins nos últimos anos. A causa envolve valores bilionários. Números da Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2020 dão conta que o impacto aos cofres públicos é de R$ 45,8 bilhões em um ano e R$ 229 bilhões em 5 anos.
O caso tem como relatora a ministra Cármen Lúcia, que em julho determinou que os embargos fossem pautados. A análise do recurso, entretanto, era vista como improvável, já que o STF já havia divulgado a pauta de julgamentos do ano, na qual não constava o processo do ICMS na base do PIS e da Cofins.
Consta na pauta do dia 5, além do RE 574.706, um agravo regimental em uma reclamação relacionada à necessidade de realização, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de audiências de custódia em até 24 horas após a prisão.
Destacado ou pago
Além do pedido de modulação, consta nos embargos da Fazenda Nacional o requerimento para que o STF esclareça qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins: o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte.
Uma eventual definição de que o ICMS a ser retirado é o pago, conforme requer a Fazenda, seria uma má notícia aos contribuintes. Isso porque o imposto recolhido, por conta do uso de créditos, é inferior ao destacado na nota.
O assunto também está em discussão no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Caberá ao ministro Napoleão Nunes Mais Filho, da 1ª Seção, decidir se o colegiado analisará como repetitivos quatro recursos sobre o tema.
Antes mesmo da decisão do magistrado, entretanto, a 2ª Turma decidiu por unanimidade que a competência para julgamento do assunto é do STF.
Por BÁRBARA MENGARDO
Fonte: Jota – 12/09/2019

A sustentação oral é a oportunidade que tem o advogado de sustentar, no dia do julgamento e perante o colegiado julgador, da tribuna e oralmente, as razões do seu recurso ou as suas contra-razões ao recurso da parte adversária.

Inúmeros diplomas normativos, desde os códigos de processo até os regimentos internos dos tribunais, tutelam a possibilidade da sustentação oral, no tempo de 1 hora na defesa de crimes de competência originária dos tribunais, e de 10 a 15 minutos, que varia pelo tipo de recurso, logo após a leitura do Relatório pelo Relator e imediatamente antes deste proferir seu voto, limitando a sua impossibilidade apenas a alguns recursos, como por exemplo o agravo de instrumento e os embargos de declaração.

Todavia, o Estatuto dos Advogados foi mais longe e autorizou o advogado a sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões de julgamento após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa, pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido (inciso IX do artigo 7º da Lei n. 8.906/94).

O dispositivo teve sua aplicação suspensa por força de liminar concedida em ADIN, onde se entendeu inicialmente que a sustentação oral após o voto do relator estaria por inserir-se no bojo do próprio julgamento do colegiado, o que se entende inadmissível.

Sendo assim, continua prevalecendo o disciplinamento previsto nos inúmeros diplomas normativos sobre a possibilidade da sustentação oral ser realizada pelo advogado da parte interessada, pelo prazo de 10 a 15 minutos, conforme disposição do Regimento Interno do Tribunal, logo após a leitura do relatório e antes do voto do relator.

POR QUE FAZER?

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LV, estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Dentro da esfera da ampla defesa, situa-se a previsão da sustentação oral, como meio que poderá auxiliar no reforço da tese apresentada por escrito através da petição de recurso ou de contra-razões.

No dia-a-dia dos tribunais, notamos que não são muitos os advogados que se dispõem a sustentar oralmente seus recursos ou contra-razões, eis que em relação ao números de processos levados a julgamento, dificilmente se chega à marca de 10% dos processos julgados e passíveis do exercício da sustentação, nos quais os advogados exploraram essa oportunidade.

Certamente, não será exagero dizer que a média não deve ultrapassar 5%, o que representa que a cada 100 processos julgados, em cinco terá se utilizado da faculdade da sustentação oral.

Quando se indaga o porquê desse pequeno número, inúmeras justificativas se apresentam, como por exemplo: …não é uma obrigação…, …não fui contratado para sustentar oralmente…, …o cliente não quis pagar honorários adicionais para esse mister…, …acho inútil a sustentação oral…, …é uma perda de tempo, pois em nada modifica o julgamento…, …os votos já estão prontos e ninguém voltará atrás no seu posicionamento…, … o que poderia dizer se já escrevi tudo na petição…, …a sustentação oral atrasa os julgamentos e os magistrados não gostam…

Embora algumas dessas justificativas possam trazer um fundo de verdade, no geral escondem uma dificuldade do profissional, comum a muitas pessoas, a de falar em público, notadamente perante um público seleto, de juízes, desembargadores ou ministros.

O importante é recordar que o princípio da ampla defesa não se dirige apenas ao juiz que preside o processo, para assegurar às partes a oportunidade de exercitarem plenamente suas defesas. Mas se dirige também aos advogados, que devem ver no princípio da ampla defesa não apenas um forte argumento para tentar anular processos onde as oportunidades não foram devidamente asseguradas, mas, sobretudo, compreender que o aludido princípio lhe estabelece um dever constitucional, o de que deve praticar na plenitude a defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes.
Em outras palavras, ao advogado incumbe utilizar dos meios (legais, obviamente) e recursos que permitam multiplicar a possibilidade de sucesso da tese defendida. E, inegavelmente a sustentação é uma alternativa que poderá multiplicar as chances de êxito.

Claro que não estou dizendo que o advogado deve sempre sustentar oralmente, como obrigação de ampla defesa, mas que deve refletir e decidir serenamente, vencendo seus próprios “medos”, se sob a ótica da ampla defesa, seria conveniente a sustentação oral, podendo assim concluir, conscientemente, que a sustentação oral, para o caso específico, estaria ou não ampliando a chance de êxito na demanda.

Afinal, só terá efetivamente desenvolvido a ampla defesa se sua decisão foi decorrente de ponderada reflexão e não fruto exclusivo de seu temor de falar em público.

Além do argumento de ampla defesa que justifica o porquê de se sustentar oralmente, há o argumento profissional de que mais se destacam os advogados que se dispõem a esse mister. E nos casos mais complexos, onde as partes estão dispostas a remunerar melhor o profissional, normalmente se procura o profissional que está apto a utilizar-se de todos esses meios de defesa, especialmente a sustentação oral. Há situações ainda em que a contratação será exclusivamente para a sustentação oral, ou para atuar a partir dela, inclusive, o que revelará o prestígio de sua reputação no tocante a essa habilidade.

QUANDO FAZER?

É necessário analisar sobre qual a possibilidade de que uma sustentação oral possa influir positivamente no julgamento do caso.

Para começar a análise, primeiramente a mística da inutilidade da sustentação oral deve ser desfeita com a compreensão de que em regra, apenas o relator tem seu voto já preparado (e que poderá ser alterado), e os demais julgadores (vogais) não conhecem o processo e nem ao mesmo tiveram acesso, salvo nos casos em que exista a figura do Revisor. Mesmo nessa hipótese, não só este poderá modificar o voto que já tenha preparado, como ao menos o advogado poderá conquistar o voto do vogal que não leu o processo e só tem conhecimento daquilo que for falado durante a sessão de julgamento, o que talvez lhe dará oportunidade caso conquiste o voto do vogal, de um novo tipo de recurso, como o caso dos embargos infringentes, a depender do tribunal e do caso concreto.

O simples fato de estar presente para a sustentação oral implica em se atrair maior atenção dos julgadores para o caso em julgamento, seja pela consideração e respeito ao advogado presente, seja para realizarem o julgamento, comentando em seus votos, se for o caso, algumas das afirmações feitas da tribuna.

As suas palavras ditas poderão sim, ao contrário do que muitos pensam, influir no julgamento, persuadindo os julgadores, esmo aqueles que já tenham preparado previamente seus votos.

É verdade que nem sempre isso irá acontecer, mas, se é possível, a tentativa estará refletindo o exercício amplo da defesa, utilizando-se dos meios disponibilizados pela lei. E, certamente, esse exercício trará para o advogado, mesmo no insucesso, a certeza de que fez o máximo que é possível fazer, não olvidando nenhuma alternativa.

A pior sensação do profissional, ante uma decisão desfavorável, é a dúvida que remanesce, de que poderia ter feito mais e não fez, e esse mais poderia representar a diferença entre o provimento e o improvimento do recurso.

E para ajudá-lo a decidir quando optar pelo exercício da sustentação, alguns aspectos podem ser importantes, como: verificar se seu contrato prevê essa obrigação; caso positivo, nem são necessárias outras análises, a sustentação oral passa a ser obrigação contratual. Caso contrário, prosseguir na análise e notar a complexidade do caso, o perfil do relator, desde sua formação e experiência até seu posicionamento em outros casos semelhantes.

Os casos mais complexos recomendam a sustentação para se chamar a atenção de detalhes jurídicos e probatórios que influem decisivamente na compreensão do caso, e que podem não ter sido anotados pelo relator em seu relatório.

A sensação decorrente de uma perspectiva consistente (fruto do conhecimento dos posicionamentos anteriores) de que o Relator poderá ter preparado um voto contrário, reforça a idéia de que a sustentação oral poderá assumir papel significativo na decisão, para buscar ao menos os demais votos.

A minha experiência tem sinalizado que, embora raramente, é possível pelo desempenho na tribuna, persuadir o relator a modificar seu voto, mesmo considerando que já o trouxe escrito. E isto se explica porque nem sempre o Relator teve tempo hábil para conhecer a fundo o processo e suas provas, e refletir calmamente sobre as teses apresentadas. E, por outro lado, também não se pode olvidar que já é praxe que os Relatores se valham de sua assessoria, sempre sob sua direta supervisão e aprovação, seja para elaborar o relatório, seja para minutar o próprio voto.

E esta realidade, que não é ideal, muito menos oficial, precisa ser considerada pelo advogado para decidir se deve sustentar oralmente, porque nesta hipótese será maior a possibilidade de que o próprio Relator, atento à sua sustentação oral, eis que só conhecia o processo a partir do que constou da minuta elaborada, sinta a necessidade de reformulá-lo, o que faz no próprio julgamento de improviso ou, quando necessário, pedirá vista para rever seu posicionamento.

Outro aspecto é identificar os demais julgadores que participarão do julgamento, e igualmente analisar suas formações e experiências, além de seus posicionamentos em casos análogos; analisar o posicionamento daquele colegiado em casos similares e, caso o posicionamento seja contrário, extrair qual a essência do argumento contrário, verificando assim a viabilidade de esvaziar essa contrariedade com algum comentário que poderá fazer da tribuna.

Se notar julgados anteriores favoráveis à sua tese, seja do mesmo colegiado, do mesmo relator, ou que contou com a articipação dos julgadores que participarão do julgamento, o destaque na tribuna dessa jurisprudência pode fazer a diferença.

Pesquisar novidades jurisprudenciais do próprio tribunal ou de outros, inclusive superiores, não consignadas na peça escrita e favoráveis à tese defendida, que poderão ser levadas à Tribuna para noticiar os julgadores, isto também poderá influir no julgamento.

Outro aspecto que deve ser considerado é, se para o acolhimento da pretensão, faz-se relevante inserir uma carga emocional no ambiente do julgamento, visando sensibilizar os julgadores. Nessa hipótese, a sustentação oral é uma poderosa ferramenta, desde que realizada com uma linguagem, inclusive corporal e de sinais, que permita conduzir o nível de emoção. Naturalmente, que devem ser evitados os exageros, primeiro porque não poderá sair da tribuna para falar, segundo porque poderá parecer piegas e ensaiado, e o efeito será então inverso.

COMO FAZER?

Após todas essas análises, se o advogado decidiu sustentar oralmente, algumas observações são interessantes para ajudá-lo a realizar um grande trabalho.

O primeiro passo é verificar na legislação se para o recurso em espécie admite-se a sustentação oral e caso positivo, qual o tempo máximo possível.

Agora que já sabe qual o tempo máximo possível, é necessário rever no processo quais as teses que pretende defender, se forem muitas ou o caso exigir um acentuado nível de complexidade, indispensável será organizar os assuntos de que retende falar, se necessário selecionando os mais importantes. Afinal, o tempo é exíguo e nem sempre será possível citar todas as teses e pormenores do processo, e, se não houver prévia organização, poderá deixar de falar os mais relevantes.

Após essa organização, que sugiro seja feita por tópicos, inseridos em um papel para servir de anotações de apoio no momento que for sustentar, deverá recolher aquela pesquisa de jurisprudência que realizou, inclusive sobre os julgadores que comporão o colegiado, para verificar o que poderá ser útil, fazendo referência em sua anotação de tal consideração.

No dia da sessão de julgamento o advogado deverá comparecer pelo menos 20 minutos antes do início da sessão e inscrever-se perante o Secretário do Colegiado para a sustentação oral. Para isso, deverá estar de posse do número do processo, inclusive o do recurso, se existir mais de um número, o nome do relator e das partes, indicando por qual delas irá manifestar-se.

Na hora da sustentação deve vestir o traje talar (capa preta), sem a qual não poderá dirigir-se ao tribunal. Se não a levou, então verificar nas salas de julgamento se existe alguma à disposição1, solicitando-a se necessário. Em regra, a tribuna é como um púlpito, e você falará de pé em um microfone, de frente para os julgadores, que estarão sentados.

Prosseguindo na estrutura de sua sustentação, se entender necessário a leitura de alguma prova do processo, trecho de decisão, jurisprudência ou dispositivo de lei, separá-los destacadamente e na ordem que deseja inserir em sua sustentação, tendo-os à mão na hora da sustentação.

A esse propósito, tenha em mente que não deve fatigar os julgadores com muita leitura, evitando-a ao máximo, fazendo-a só quando estritamente necessário, porque a leitura dispersa a atenção, se muito longa, e depois poderá subtrair- lhe todo o tempo de falar, inclusive de concluir.

Aliás, recomendo que não se limite a ir para a tribuna para simplesmente ler um texto já redigido, pois isto estará desfigurando a sustentação ORAL. Se a previsão é para um ato oral, então a singela leitura é um despropósito e de certa forma pode estar sinalizando uma fragilidade do advogado. De outro ângulo, muitos julgadores poderão achar que o gesto é desrespeitoso, porque se o profissional foi lá para ler uma sustentação escrita e não para uma oralidade, então poderia ter entregue a cada julgador seu texto na forma de memoriais, eis que todos sabem ler, e dispensaria a necessidade de ir para a tribuna.

Mas, nem pense em decorar um texto inteiro para que na tribuna simplesmente reproduza o texto decorado. Isto poderá significar um grande fiasco. Primeiro, porque na hora poderá esquecer parte do texto e ficar embaraçado para dar -lhe seqüência. Segundo, porque ainda que não esqueça, pode transparecer tratar-se de texto decorado e com isso, suprimir a importância do ato, diminuir seu trabalho ou até mesmo ser ridicularizado. E por último, mesmo que tenha dom artístico, ficará engessado sem considerar os acontecimentos do momento, inclusive perguntas que poderão ser feitas pelos componentes do julgamento.

Quando iniciar a sustentação, recomenda-se fazer os cumprimentos aos julgadores participantes, à Presidência do Colegiado e ao representante do Ministério Público.

A sustentação oral deve ser feita com uma linguagem polida e simples, com naturalidade, evitando-se os vícios de linguagem, utilizando-se o volume da voz como recurso de ênfase, mas sem exageros para não parecer estar gritando ou cochichando. Os gestos podem ser utilizados moderadamente como forma de linguagem, além de outros recursos visuais, como a apresentação de uma prova no processo, ou qualquer outro que a criatividade recomendar. Se o relatório, lido pelo Relator, não foi minucioso, é interessante que acrescente os detalhes que faltaram para que todos os conheçam, ou faça você mesmo um brevíssimo relatório.

Caso existam preliminares, devem ser ditas primeiramente. Em alguns casos, o que não é comum, o tribunal pode entender de interromper a sustentação logo após a manifestação sobre as preliminares, para votá-las em destaque, e se não acolhidas, restituir a palavra ao advogado pelo tempo residual para prosseguir a sua sustentação sobre o mérito.

Antes de encerrar a sua sustentação oral, não se esqueça de concluir com a reiteração do seu pedido constante do recurso ou das contrarazões, permanecendo na tribuna com o traje até o final do julgamento, que se dará com a proclamação do resultado pelo presidente do colegiado. Nesse ínterim esteja atento, pois poderá ser indagado pelos julgadores sobre alguma questão do processo (por isso deve tê-lo estudado profundamente) ou da sua sustentação oral. Se isto acontecer, limite-se a responder sem se estender, mas esteja atento aos votos e comentários, porque se estiverem adotando como premissa fatos ou provas inexistentes ou equivocadas no processo, poderá intervir, suscitando uma Questão de Ordem. Quando lhe restituída a palavra, faça o esclarecimento de fato relevante, sem alongar-se sobre aspectos jurídicos impróprios para esse singular momento, agradecendo a deferência e aguardando o resultado final. Acredito que as considerações sobre a sustentação oral podem servir para despertar a reflexão quanto à sua importância. E essas medidas singelas de análise e estruturação poderão contribuir para realizar uma boa sustentação oral.

Texto retirado de http://www.jus.com.br – autor original Asdrubal Júnior

Na última sessão, houve três sustentações orais. Embora não se possa atribuir os desfechos dos processos exclusivamente a qualidade destas manifestações, desembargadores reconheceram que as duas sustentações tecnicamente ruins saíram derrotadas, e que a única sustentação que logrou êxito teve um excelente orador.

A sustentação é considerada uma eficaz ferramenta de ampla defesa, porque da ao advogado a oportundiade de desenvolver oralmente os fundamentos que colocou em documentos, chamando atenção dos juízes para os pontos mais relevantes da causa, que por vezes podem até passar despercebidos. Também é a última oportunidade de o advogado tentar convencer os julgadores, já que é feita depois da leitura do relatório e antes dos votos do relator e dos demais integrantes do colegiado.

Após a primeira sustentação, no caso de um funcionário público que pedia a reintegração ao cargo, o presidente Ivan Sartori ressaltou que embora a leitura da defesa tenha sido reconhecida pelos tribunais superiores como direito do advogado, ele a considera pouco eficiente, pois é cansativa e não consegue prender a atenção dos desembargadores. “Não há mais o impedimento, no regimento interno, para a simples leitura, mas lembro que este método não é muito convincente para os desembargadores.”

Outro desembargador classificou a sustentação como enfadonha e que seria mais eficiente se o advogado tivesse feito uma defesa livre e direta. Outro membro do colegiado disse que “sustentação oral não é leitura de documento. Se for para simplesmente ler, a entrega de um memorando, ou uma visita ao gabinete do desembargador, certamente terá melhor resultado”.

Depois de receber uma sentença desfavorável, o segundo advogado a fazer sustentação oral, disse que aquela era a primeira oportunidade em que fazia a defesa da tribuna e diretamente para um colegiado, além de reconhecer que se tivesse feito a defesa sem a leitura do documento as chances de sair vencedor seriam ligeiramente maiores.

O procurador do Estado, Carlos José Teixeira de Toledo, único a fazer a defesa sem leitura de documentos, saiu vencedor no Órgão Especial. Um dos desembargadores citou que ele sintetizou de forma clara e precisa um tema e um recurso complicadíssimo. “As palavras ditas poderão, ao contrário do que muitos pensam, influir nos votos, mesmo daqueles que já os tenham preparado previamente”, disse o advogado. “É verdade que nem sempre isso irá acontecer, mas, se é possível, a tentativa estará refletindo o exercício amplo da defesa, utilizando-se dos meios disponibilizados pela lei. E, certamente, esse exercício trará para o advogado, mesmo no insucesso, a certeza de que fez o máximo que é possível fazer, não olvidando nenhuma alternativa”.

O advogado também acredita que a leitura de documentos extensos pode cansar os julgadores. “A leitura muito longa dispersa a atenção, e pode subtrair- lhe tempo de falar, inclusive de concluir”. O advogado ainda disse que o simples fato de estar presente para a sustentação oral implica atrair maior atenção dos julgadores para o caso em julgamento, seja pela consideração e respeito ao advogado presente, seja para realizarem o julgamento, comentando em seus votos, se for o caso, algumas das afirmações feitas da tribuna.

Um dos membros do colegiado aconselha que o advogado faça sustentação apenas se houver necessidade de esclarecimento de fato relevante, sem alongar-se sobre aspectos jurídicos impróprios para esse singular momento.

Texto retirado de http://www.conjur.com.br/ – Autor Original Rogério Barbosa

Sou obrigado a confessar, inicialmente, que em minha atividade como advogado (foram apenas cerca de 03 anos), fiz uma única sustentação oral, por sorte acolhida integralmente (a causa era extremamente importante). Como magistrado já participei de alguns milhares de julgamentos, dos quais em uma parte bastante considerável, houve a sustentação oral pelos defensores ou pelo Ministério Público.

A par dessa experiência razoável de destinatário de sustentações, ainda não consegui entender bem a lógica dos advogados, na escolha dos processos em que sustentarão, nem na forma que praticam o ato.

Muitas vezes, eles tratam de temas em que a jurisprudência é absolutamente pacífica e sustentam ou no mesmo sentido, ou em sentido contrário, sem trazer qualquer nuance novo para a reflexão. É evidente que nesses casos, além de não conseguirem a atenção dos Desembargadores ou Ministros ou mesmo qualquer alteração do votos originais, lograrão um efeito contrário, que é o carimbo de sustentador inverterado que, no mínimo, acaba deixando os julgadores desatentos (mesmo quando eles vierem sustentar temas realmente relevantes), verificando seus e-mail’s ou já preocupados com o próximo julgamento.

Outras vezes, deixam de sustentar em processos com peculiaridades gritantes e desprezadas ou erros crassos de julgamento pelo juiz de 1º grau, ou ainda em processos em que a posição do Relator acerca do tema é isolada. Nesses casos, a sustentação seria especialmente indicada, não para fazer um resumo geral do processo, mas para apontar, de forma pinçada, as peculiaridades que afastam o caso de um modelo jurisprudencial ou que devem ser considerados no julgamento, principalmente com referência a julgamento dos demais juízes, em sentido contrário.

Por fim, há as sustentações eficazes; elas, normalmente, são rápidas, pontuais, não são lidas (a oratória é um instrumento indispensável para o advogado e deveria ser ensinada desde o 1º ano de faculdade) e demonstram um profundo conhecimento do advogado acerca da questão jurídica (o advogado pode ser muito mais especialista que o juiz, sobre um determinado tema) ou das provas (ele pode ter muito mais tempo – e interesse – em passar um “pente fino” no processo), garimpando apenas “o ouro”. Já cheguei a alterar meus julgamentos por conta delas ou pedir vista do processo para ver o que Relator poderia não ter visto e advogado viu, mas, é necessário também ressaltar, é muito raro ver juiz mudando voto por conta de sustentação oral.

Procuro nas linhas abaixo, fazer algumas considerações e dar algumas dicas relativas à sustentação oral de recursos nos tribunais. Embora minha experiência seja na área trabalhista, procurei não ser tão específico nos temas, acreditando que, de alguma valia devem ter as informações, também nas sustentações orais civis, criminais e administrativas.

Não me preocupei ainda em estabelecer uma ordem lógica entre os temas, lançados conforme me recordava de temas que considero importantes. É evidente que não tenho pretensão de esgotar o assunto, se é que é possível delimitá-lo de forma metódica, o que dúvido muito, mas escolhi o abecedário como objetivo e limite, para não tornar o artigo muito cansativo, nem muito superficial.

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES E DICAS ESPECÍFICAS

A) NÃO LUTE CONTRA A LEI OU CONTRA SÚMULA – é absolutamente inútil tentar convencer juízes de inconstitucionalidade de lei em sustentação oral, exceto em arguições de inconstitucionalidade. O tempo é curto, a matéria é complexa e, na dúvida, os juízes vão dizer que a lei é constitucional. Outro equívoco é lutar contra súmula de jurisprudência do próprio tribunal ou de tribunal superior: no caso de súmula, o ataque deve se fazer por dissociação, elogia-se a súmula, a jurisprudência etc., mas AFIRMA-SE QUE ELA NÃO SE APLICA AO CASO CONCRETO PELA RAZÃO “X”, o que abre a possibilidade dos juízes desconsiderarem a súmula no julgamento (a melhor forma de dissociar é pesquisar os precedentes que geraram a súmula e mostrar que eles são diversos do caso examinado)[1];

B) NÃO ATAQUE O JUIZ, ATAQUE A DECISÃO – o espírito de corpo influencia, de algum modo os juízes, ainda que eles não percebam (basta ver que a quantidade de recursos a que se nega provimento é muito maior do que os que se dá provimento). Atacar o juiz é um erro inexcusável. Deve ser atacado o ato do juiz, inclusive ressaltando que ele costuma julgar muitíssimo bem, mas pode ter se equivocado no caso específico. Atacar então o tribunal, dizendo que sua jurisprudência está ultrapassada ou destoa das outras Cortes do país, mesmo que seja verdade, é uma temeridade e não surte qualquer efeito positivo[2]. Não há como ganhar a confiança do tribunal, sem respeito mútuo;

C) NÃO ATAQUE O ADVOGADO DA PARTE ADVERSA: os ataques pessoais dão impressão imediata que você não tem razão e mais, ainda se corre o risco de criar simpatia dos juízes em relação ao advogado vitimado pelos ataques. Faça o contrário, elogie a competência do advogado “ex adverso” para, a seguir, afirmar que entende como deve ser difícil para ele defender uma tese como a dele, apesar de sua extrema competência[3];

D) CRITIQUE FUNDAMENTADAMENTE: críticas retóricas não ganham julgamentos.[4] É preciso contrapor a tese oposta à prova dos autos ou à lei, indicando, na espécie, onde esta a falha do raciocínio contrário à sua tese. É preciso ser explícito indicando o que disse a decisão recorrida e o que diz a lei ou o que disse a testemunha ou o documento em que a sentença se baseou, para mostrar onde está o equívoco ou o acerto do raciocínio.

E) ANCORAGEM: prepare-se para o julgamento, descubra, com antecedência, o que cada um dos membros do órgão colegiado pensa acerca do tema. Se forem referidos julgamentos anteriores em que eles votaram favoravelmente à sua tese, eles terão uma tendência a manter o posicionamento anterior. Se, nos julgamentos anteriores, eles votaram contra a sua tese, concentre-se em dissociar o julgamento atual dos casos anteriores[5];

F) JUÍZES DECIDEM: não decida pelos juízes. Afirmações como: “a única resposta para essa questão é ‘x’, implica em desafiar o auditório a encontrar outra resposta (que você não quer) e mostrar a sua competência. Na boa argumentação é preciso levar o auditório a um crescendo que implique na resposta que você pretenda que eles dêem, mas sem concluir explicitamente. É preciso que o auditório tenha a impressão de que foram eles que acharam a resposta e não você[6].

G) NUNCA COMECE PELA TESE POLÊMICA: afirmam os psicólogos que uma sucessão de respostas sim, induzem uma resposta sim, para uma questão que, posta no início, induziria resposta negativa. Deste modo, começar direto pelo ponto que o colegiado dissente da sua tese, não é uma boa estratégia[7].

H) USE O SILÊNCIO E O TOM DE VOZ: por vezes, é preciso pausar a fala, aumentar ou reduzir o tom de voz, para atrair a atenção dos ouvintes. A sustentação monocórdia terá poucas possibilidades de despertar a atenção, por mais boa vontade que se tenha. Imagine um Tribunal que ouvirá, num único dia, 40, 50, 60 sustentações orais… é evidente que, tanto as sustentações morosas, quanto as cansativas, perderão em receptividade. É preciso assim, não apenas destacar os pontos importantes, escolhendo os menos importantes, como também, dentro da fala, destacar, seja pelo silêncio anterior, seja pelo reforço[8].

I) CUIDADO COM O HUMOR E COM A IMAGEM: o ambiente judiciário é um ambiente formal; vista-se de maneira formal e discreta e verifique as regras regimentais sobre o uso da beca. Roupas ou cabelos extravagantes podem tirar a atenção dos julgadores. Cuidado também com as piadas ou com o uso de gírias ou palavras de baixo calão, somente admissíveis no contexto e com prévia licença (“peço vênia para repetir as palavras referidas pelo réu fulano ou pela testemunha sicrano…[9];

J) MEMORIAIS LONGOS SÃO BONS PARA RASCUNHO: os memoriais longos são imprestáveis para qualquer fim, exceto o uso do verso como rascunho nos cartórios. Para uma visão completa do processo, só o próprio processo. Memoriais devem ser curtíssimos, contendo o essencial, de preferência com destaques ainda mais curtos e certeiros (por exemplo, se a decisão disse não haver prova do pagamento, acho que uma imagem reduzida do recibo, inserida diretamente na peça e com INDICAÇÃO DE QUE SE ENCONTRA NOS AUTOS E FOI IGNORADA valeria mais do que dez laudas falando sobre ônus da prova etc.)[10]. Os memoriais também, não podem ser confundidos com o roteiro do advogado para a sessão. Se os juízes perceberem que o advogado está lendo o memorial, perderão o interesse na sustentação.

K) FAÇA UM ROTEIRO PARA A SESSÃO: o roteiro de um discurso não é o discurso. A leitura do roteiro ou do memorial na sessão é imprestável (como já referi)[11]. O roteiro tem um único destinatário, você mesmo; é para que você não se perca, se torne repetitivo sem perceber[12] . Com o tempo, o ideal é usar um roteiro memorizado, que dá uma noção de segurança do advogado (há quem use mapas mentais, imagina, por exemplo, o caminho entre a casa e o escritório e, em cada ponto importante – o bar, a padaria, a curva, o ponto de ônibus etc. – faz uma ligação mental com algum ponto a destacar no discurso).

L) GESTUAL – é muitíssimo importante tomar cuidado com o gestual, ele pode tanto reforçar a fala, como desviar a atenção dos juízes sobre o que está sendo dito. É interessante mostrar energia nos gestos, mas sem exageros (que podem beirar o ridículo). Os gestos devem estar afinados com a fala, reforçando-a (deve haver correspondência entre as mensagens verbais, visuais e o tom de voz). Os gestos servem ainda para mostrar a serenidade e a desenvoltura do adogado. É importante ainda, não dirigir o olhar para apenas um dos membros do tribunal, olvidando-se dos demais, isso pode dispersá-los ou dar a impressão de que o advogado os desconsidera.[13]

M) FEEDBACK: acompanhe a resposta visual que os julgadores vão lhe dando, no decorrer do discurso. Sinais de interesse (por exemplo, o inclinar do corpo em sua direção), de aprovação (balançar a cabeça verticalmente) ou de desaprovação (balançar a cabeça horizontalmente) podem indicar quais os pontos merecem reforço ou devem ser evitados para se obter sucesso. É possível ainda ver sinais de fadiga, desagrado, repulsa, na medida que a exposição vai se desenvolvendo. Um advogado experiente é capaz quase que de prever onde está a resistência à sua tese e, por exemplo, fazer referência a um posicionamento daquele juiz que possa estar no mesmo sentido que o defendido da tribuna.[14]

N) FASES DO DISCURSO: É preciso fazer um exórdio, uma introdução, destinada a chamar a atenção dos julgadores, além de predispô-los não apenas a ouvi-lo, como acolher a sua fala[15]. Narração do estado do processo, de forma breve[16]. A seguir, passe para a proposição que é a parte central do seu discurso, onde você apresentará os pontos principais, de forma breve e com o máximo de clareza[17].Argumentação sobre as razões pelas quais a sua tese deve ser acolhida (argumentar é uma arte e vale a pena aperfeiçoá-la; há cursos de argumentação jurídica excelentes, inclusive por vídeo conferência). Refutação das teses contrárias, mostrando que elas são mais fracas ou injurídicas que as suas. Conclusão com uma rápida recordação do que foi dito, ressaltando-se os pontos mais importantes;

O) SEJA VERDADEIRO: é preciso oferecer o boi de piranha, por vezes, é necessário reconhecer que, efetivamente o cliente não tinha razão no ponto “x”, para que a sua irresignação quanto ao ponto “y” não seja tomada como mais um resmungo. Contra fatos, não há argumentos, não invente provas, ainda que possa colocar em dúvida uma prova existente ou reforçar o valor de uma prova fraca[18];

P) ENTREGA DO MEMORIAL: um trabalho bem feito pode ser perdido e nunca chegar aos destinatários. Memoriais não são, nem devem ser protocolados. Entregá-los no gabinete ou na Secretaria do colegiado, talvez não seja a melhor forma. Sempre que possível, peça para entregar ao próprio magistrado, salientando, desde o início, que não quer tomar o seu precioso tempo, mas o caso é emblemático (já disse acima que, quem sustenta em todo o processo, não é ouvido em nenhum – sustenta apenas quando for realmente importante) e que tomou a liberdade de de preparar um memorial sobre os pontos mais importantes do processo. Se houver alguma questão crucial, você pode destacá-la mas, não tome mais que 1 ou 2 minutos para fazer ou o efeito será o contrário (o magistrado já ficará enfadado antes mesmo de ler o memorial).

Q) CUIDADO COM O TEMPO: nos casos importantes, é melhor preparar a sustentação com antecedência e até encená-la para os colegas de escritório. Se não tiver tempo ou colega de escritório, é interessante cronometrar o tempo e ir cortando o supérfluo até chegar no tempo que o regimento lhe permite, menos algum lapso.[19] Cuidado para não chegar atrasado, quando o processo já foi julgado, nem chegar esbaforido e suado, bem na hora do julgamento…isso lhe fará ficar mais nervoso e que haja menos atenção à sua fala;

R) ACALME-SE E OBSERVE: É interessante não fazer a primeira inscrição para sustentação, assim como é interessante não fazer na última hora. As sustenções costumam ocorrer pela ordem de inscrição e, a primeira sustentação pode pegar os juízes ainda “fora do rítmo”, sem contar que, não possibilitam ao advogado, ver como cada juiz julga, como ele se relaciona com seus pares ou, com sorte, como ele costuma apreciar o mesmo assunto, etc[20]. Nas últimas sustentações o nível de atenção dos juízes pode ter caído pelo cansaço, o que também pode prejudicar a eficácia de seus argumentos. No meio está a virtude, também na pauta. Observe como os juízes julgam, veja os que se guiam mais por princípios e os que são mais formalistas e prepare argumentos específicos para um e outro, mesmo que em duas ou três palavras; veja os que são mais processualistas e reforce sobre eles alguma questão formal que possa favorecer seu cliente[21].

S) VOCÊ DEVE ACREDITAR: é difícil convencer alguém de algo que você mesmo não acredita. Se você não acredita naquilo que está defendendo, é provável que passe sinais não verbais que serão percebidos pelos juízes, mesmo de forma inconsciente. Nossa descrença no direito de nosso cliente poderá deixar traços na nossa forma de falar, no nosso gestual, na dedicação ao processo e até nos argumentos que utilizaremos. Se você não acredita no que vai defender, só terá dois caminhos, ou tornar-se um ator (o que é mais difícil) ou estudar muito o caso do cliente, achar os pontos favoráveis e aprofundá-los até se convencer… você é o primeiro destinatário do seu discurso[22].

T) ADVOGADO NÃO É JUIZ: eu fico impressionado com a quantidade de advogados que se colocam na posição de juízes. Eles são contra qualquer pedido arrojado ou estratégia mais ousada e indeferem, mentalmente, os próprios requerimentos. O advogado tem que ser parcial, para que o juiz possa ser imparcial. O advogado que tentar fazer um discurso imparcial, não irá convencer ninguém; na verdade, passará a impressão para o tribunal de que nem o próprio advogado acredita que seu cliente tem razão.[23]

U) PREVEJA: o trabalho na sustentação oral, principalmente se a parte adversa também sustentará é um jogo de xadrez. É preciso que você se coloque na posição dela e imagine todos os argumentos possíveis que ela possa utilizar para na sessão, seja ao falar depois dela, seja ao falar mesmo antes dela, criar uma disposição favorável à sua tese[24].

V) MUDE O FOCO: a fala do advogado no processo não é imparcial (disto já tratamos); é preciso colocar luz sobre os pontos que favorecem o seu cliente (na prova, na lei, na jurisprudência etc.) e colocar sombra sobre o que pode prejudicá-lo. Por vezes, o advogado fala tanto no ponto desfavorável que acaba convencendo até os juízes que iriam acolher a sua tese, a votar contrariamente (eu também já vi isso)[25];

W) CUIDADO COM O PORTUGUÊS: erros graves de português podem deixar a impressão de que o advogado é ruim também como jurista. Uma tese jurídica defensável, defendida em mal português, pode ser inacolhida pela palavra e não pelo conteúdo. O advogado precisar cultivar o idioma e buscar escrever ou falar o mais corretamente possível. Nervosismo combinado com uma mania de falar gírias e palavrões, ou mesmo cacoetes, no mínimo distraem a atenção, mas podem resultar em tragédia no púlpito.[26] Não queira falar difícil ou bonito, queira ser entendido, seja claro, preciso e conciso. Evite o latinorum e a pedância (é melhor dizer “papo pra boi dormir” do que “conversas monótonas para acalentar bovinos”).

X) CUIDADO COM A DICÇÃO E COM OS REGIONALISMOS: quem tem algum problema de linguagem tem duas opções, ou não sustenta oralmente (substabelecendo) ou busca tratamento. Falar com a lingua presa ou com um acento incompreendido no tribunal pode ser trágico.

Y) SE NÃO TIVER PREPARADO: se você não se sente preparado para sustentar oralmente, é melhor ir se preparando e, enquanto isso, verificar quais os escritórios que costumam sustentar em determinada Corte (há escritórios especializados em atuação recursal) e substabelecer ou então, preparar um belíssimo memorial e apenas acompanhar o julgamento, sem sustentar (pode-se, inclusive, afirmar que, dada a simplicidade da matéria e o memorial enviado, requer-se apenas o registro da presença).[27] Não vá queimar o seu filme com uma sustentação mal feita.

Z) APREENDA A ARGUMENTAR: Muitos operadores jurídicos acham que não têm que convencer ninguém senão a si mesmos[28], atuam mecanicamente e com resultados correspondentes à sua atuação. É preciso conhecer um mínimo de técnica argumentativa para tentar convencer juízes. O copia e cola da informática relegou essa arte ao esquecimento, mas, nas sustentações orais, a falta de técnica pode ser fatal. É preciso conhecer argumentação e também técnicas de oratória (e há livros e cursos sobre esse tema em abundância). Este artigo não tem esse objeto (há tratados sobre esses temas), mas, de transmitir a consciência de que, o direito por si só não basta e que, sem conhecer argumentação, não é possível nem argumentar, nem combater argumentos contrários.[29]

CONCLUSÃO

Não tive a pretensão de escrever um artigo científico. Sei que muito do que disse aqui será objeto de vigorosa contestação por advogados experientes ou mesmo por magistrados ou professores; dirão que não é ciência jurídica e sim senso comum o que busquei repassar e que, na prática, as coisas ocorrem de maneira oposta e talvez estejam certos.

Entretanto, peço aos advogados, principalmente aos jovens, que tentem aplicar algumas das técnicas que indiquei acima e que não são criação minha[30] e que, se possível, me dêem um “feedback” dos resultados, ou seja, se passaram a ter maior ou pior sucesso em suas sustentações orais.

Não olvidem contudo que, o agir ético é que garante o sucesso das sustentações por longo prazo. Preocupar-se em convencer por convencer ou tratar o processo judicial como um jogo, pode trazer resultados favoráveis a curto prazo, mas implica no descrédito, mais cedo, ou mais tarde.

Notas

[1] – As súmulas nem sempre são bem construídas. Os tribunais querem que elas sejam suficiente abstratas para terem aplicação mais ampla, mas na redação respectiva, por vezes o ponto central que levou à edição, acaba ficando de fora. O exame de todos os acórdãos que levaram à edição da súmula, indicará quais os casos concretos cogitados nas decisões, o que, não raro, apresentam peculiaridades completamente diversas daquele em que o juízo recorrido aplicou a súmula. Com a dissociação, a possibilidade de inaplicação da súmula desfavorável ao seu caso, será bastante grande.

[2] Acreditem, já vi advogado que gastou todo tempo da sustentação, até ter a palavra cassada, sem uma única palavra para o caso concreto, apenas para atacar o tribunal e os concursos para juiz substituto, até ter a palavra cassada e retirar-se da sala de sessões chispando faíscas; perdeu a viagem, atraiu a antipatia para seu cliente e também para si mesmo (não o vi mais sustentando, mas, dificilmente a antipatia que ele gerou seria esquecida pelos mesmos juízes, só com alteração da composição).

[3] O advogado da parte adversa é seu colega; você poderia estar exatamente na posição dele, caso o cliente dele o tivesse procurado, pense nisso. Se você desconfiar que alguma coisa de pessoal ficou após uma sustentação, não deixe que ela crie vulto, convide o colega adversário para um cafézinho e mostre que não há nada de pessoal (aliás, nem sempre isso fica claro, o que leva a uma antipatia crescente). Aliás, não perdoe nada da parte adversa, mas tudo de seu advogado, inclusive um pequeno atraso…, um pedido de adiamento de audiência etc., amanhã, pode ser você. O mesmo se diga com relação ao juiz, se desconfiar que algo de pessoal pode ter ficado do processo, tente conversar com o juiz, mostrar a sua admiração (verdadeira ou não por ele) e acabar com qualquer mal entendido; não é uma questão de subserviência, mas de inteligência, na medida que a antipatia do juiz pelo advogado, pode prejudicar o cliente, mesmo que inconscientemente.

[4] – afirmar que a sentença é injusta, que a empresa quebrará, que o autor está em estado de miséria ou que o Estado não garante a dignidade etc. são argumentos imprestáveis em uma sustentação oral (e olha que já tive advogado que disse que não sustentaria, que só leria a carta do cliente, chorou na leitura e teve julgamento desfavorável).

[5] – Exemplo: fico aliviado em verificar que o Exmo. Desembargador Fulano compõe o colegiado, seja por sua competência, seja porque nos julgamentos dos processos “x”, “y” e “z” ele decidiu assim: peça vênia e leia trecho decisivamente favorável à sua tese, na decisão anterior. Se mais de um juiz tiver participado do julgamento anterior, é importante referir quem participou e que também votou no mesmo sentido. Se algum juiz votou contra a sua tese, ele deve ser respeitosamente esquecido, para exercer o direito de mudar de idéia.

[6] – Há advogados que dão a impressão que querem ensinar os juízes a julgar. Acham que estão usando frases de efeito quando dizem, com destaque, “ASSIM, VOSSAS EXCELÊNCIAS DEVERÃO DAR PROVIMENTO AO RECURSO ou então, DEVERÃO DESATENDER O PLEITO DA PARTE ADVERSA…” O melhor é afirmar que, “DIANTE DO QUADRO, parece-me que a solução mais adequada ao caso concreto, seja dar provimento ao recurso…” .

[7] – quando eu era pequeno, fui ver a apresentação do palhaço Arrelia. Ele fazia várias perguntas que a resposta era SIM (quem é criança, quem é bonito, quem é inteligente, quem ama mamãe etc. etc.), quando perguntava, quem faz xixi na cama, eram muitos os que respondiam sim também. O exemplo é tosco, mas serve para mostrar que existe uma técnica chamada erística do convencimento e que ela não pode ser desprezada pelos operadores jurídicos.

[8] – o uso das variações no tom de voz é uma arma pouco utilizada. Se a sua tese é radical, fale pausadamente e em voz baixa, para não reforçar essa radicalidade. Se a sua tese é fraca, a elevação discreta da voz nos pontos relevantes pode fortalecê-la. Se os juízes tiverem a atenção dispersa, uma elevação súbita da voz (sem exageros) ou o silêncio, pode recuperar a atenção perdida, assim como uma pergunta retórica. Uma pausa inicial, até que os juízes dirijam o olhar é interessante, o mesmo se dizendo de uma pausa ao final, antes do arremate, o resumo da fala.

[9] – uma piada mal colocada pode ser interpretada como sinal de desrespeito pelo juiz, parte contrária, advogado, ministério público ou servidores. O humor só deve ser admitido com inteligência, para aliviar um ambiente tenso, mas é difícil conhecer a medida da leveza. O melhor é falar, por exemplo, como gosta de sustentar naquele tribunal, alguma coisa que ocorreu durante a viagem etc., apenas se isso for indispensável para quebrar um ambiente tenso ou atrair a atenção… não se esqueça que isso conta no tempo da sustentação. Anedotas somente se justificam se servirem para ilustrar um argumento, é preciso muito cuidado para elas não fulminarem a qualidade da sustentação.

[10] – um scanner barato faria isso com extrema facilidade. O mesmo se pode utilizar para, ao invés de citar a sentença, a inicial ou a defesa, colocar a imagem da frase crucial, que terá muito mais eficácia que a mera referência…

[11] – o art. 476 do Regimento Interno do TJSP proíbe, expressamente, a leitura do memorial como sucedâneo de sustentação oral.

[12] A repetição de algum tema, principalmente como fecho, pode ser uma técnica de argumentação: “Para terminar, gostaria de lembrar, desculpem a insistência, que o recibo encontra-se à fl. 37 e não foi impugnado pela parte adversa…”

[13] Mudanças rápidas de postura, indicam nervosismo, assim como a postura de estátua. Segurar o púlpito fortemente dá impressão de insegurança. É importante ainda, acertar a posição do microfone, para que ele não distorça a voz (esse gesto simples, costuma demonstrar segurança, estar o advogado em um terreno conhecido).

[14] – o discurso não é uma via de mão única, mas de mão dupla. O nervosismo e a falta de preparo fazem com que o advogado se concentre apenas em ler ou em tentar lembrar o que deve dizer, sem se preocupar com a forma como as suas palavras estão sendo absorvidas pelo auditório (os juízes). Quando o advogado consegue intepretar os sinais não verbais manifestados pelos juízes, na maioria das vezes de forma inconsciente e, a partir deles, vai customizando (fazer com que algo seja adequado àquele juiz, em específico) o seu discurso, o monólogo passa a ser um diálogo, ainda que apenas um dos lados use a linguagem verbal, com vantagens evidentes.

[15] – Espere que os juízes olhem para você; faça uma saudação aos magistrados e aos colegas (se houver acadêmicos ou público, inclua-os na saudação, para não parecer antipático), faça um resumo rápido e genérico dos pontos que vai tratar e coloque os juízes em posição de escutá-lo. Faça uma nova pausa…

[16] – a ação foi julgada procedente em parte, tratarei aqui apenas dos temas “x”, “y” e “z”, por merecerem destaque (nos temas em que a sustentação for inócua, por não haver chance de obter julgamento favorável, é melhor aproveitar o tempo para tratar daquilo em que pode haver sucesso). Um erro comum é perder tempo com o que não há a menor chance de mudar a opinião dos julgadores.

[17] – O que pretendo aqui, é demonstrar que a r. sentença não considerou o depoimento das testemunhas fulano ou sicrano e que seriam, por si só, suficientes para afetar o resultado do julgamento.

[18] – já vi advogado fazer referência a documento inexistente e, requisitando o Relator ao Secretário os autos do processo, desmascará-lo e ainda condenar o cliente como litigante de má-fé. Garanto que os prejuízos não se encerraram ali, cada vez que esse advogado sustentou, foi visto com desconfiança e os juízes lembravam do episódio.

[19] – Já vi advogados morrerem na praia, chegarem ao ponto culminante do discurso, no momento em que o Presidente da Turma comunicava que o tempo estava esgotado. É preciso privilegiar o importante e cortar o supérfluo. Se você perceber que o número de sustentações é muito grande, pode, no EXÓRDIO, dizer que teria muito mais a dizer, mas que, por respeito aos demais colegas e também aos juízes, dada a quantidade de sustentações, destacará os pontos mais importantes. Faça a seguir, uma sustentação rápida, mesmo ciente que, se for até o final do tempo regimental, será compreendido. O QUE NÃO SE PODE É prejudicar o interesse do cliente, apenas para que a sessão termine mais cedo ou para agradar os juízes. O abreviar deve ser utilizado quando ele favorecer o seu cliente, por criar maior receptividade nos juízes e não o contrário. Faça um relação contendo os argumentos em ordem decrescente, assim, se não tiver tempo para sustentar todos os relacionados, os principais terão sido postos.

[20] – é possível utilizar, por exemplo, uma animosidade evidente entre dois juízes, a seu favor embora, como regra geral, isso não influencia de forma alguma nos julgamentos, pode haver casos em que essa influência ocorrerá, mesmo de forma inconsciente. Nesse caso, se o Relator é contrário à minha tese, concentrar-se no juiz que mostrou-se pouco amigo dele, pode levar à obtenção de um voto favorável. É possível ainda explorar essa animosidade em sentido contrário, afirmando que, mesmo os juristas que geralmente comungam teses divergentes, diante da clareza do direito do cliente, verão que… (e aí exponha, solte o verbo)… É LÓGICO QUE ISSO É A EXCEÇÃO DA EXCEÇÃO, SENDO QUE, OS SENTIMENTOS PESSOAIS, COMO REGRA, NÃO CONTAMINAM JULGAMENTOS.

[21] – por exemplo para que uma prova que iria prejudicá-lo seja deconsiderada ou considerada inferior a outra que o beneficia.

[22] – a beleza do direito é que toda questão possui mais de um foco, daí porque, não sendo uma ciência exata, admite mais de uma resposta “correta” (com perdão a Hart), o que leva às divergências jurisprudenciais e doutrinárias. Sempre será possível encontrar uma jurisprudência que favoreça a sua tese; se você não encontrou, é porque não pesquisou bastante.

[23] – Há advogados que, com sua ousadia, com seu estudo, com seu discurso, com sua autoridade derivada do análise aprofundada de todos os nuances do processo e das normas aplicáveis ao caso, do saciar-se na doutrina mais atualizada, conseguem fazer a jurisprudência mudar, o direito avançar. Há advogados contudo, que diante de uma jurisprudência desfavorável, sequer fazem o pedido, para não correr o risco do indeferimento. O advogado tem que arriscar, já que ao juiz, não é dado fazê-lo.

[24] – O advogado não precisa ter uma bola de cristal para isso… se analisar as peças que a parte contrária aportou ao processo em cotejo com a decisão recorrida, será mais do que fácil concluir sobre o tema da sustentação, já que, em sede recursal, NÃO SE PODE INOVAR.

[25] – se a sustentação do advogado da parte contrária centrou num ponto desfavorável para seu cliente e, realmente, o ponto é irrefutável, então relativize a razão do opoente, salientando vários pontos favoráveis ao seu cliente, mesmo que, na realidade, eles sejam de muito menor importância. Se o seu opoente for falar depois, vacine o auditório contra a sua fala (eu sei que ele falará isso e isso, o que realmente é razoável, importante etc., mas, seguramente, ele não gostaria que vocês se lembrassem de a, b, c, d, e… etc.

[26] – já vi um advogado que, não apenas inventou uma palavra inexistente, como a utiliza em todas as suas sustentações. Os juízes, mal ele começa a falar, começam a trocar mensagens no comunicador, com a dita palavra.

[27] – a preparação começa bem antes, na análise do regimento interno e do processo, da estimativa das despesas necessárias ao deslocamento (ou à contratação de um escritório especializado), na elaboração de um roteiro

[28] – em verdade é uma burrice; quando nos esmeramos em argumentar para convencer alguém, a primeira pessoa que convencemos é a nós mesmos.

[29] – argumentos como “ad pietatem” por exemplo, em que se busca convencer não pelo direito, mas por dó, argumentos de terrorismo (se for deferida a pretensão, a empresa ré irá quebrar) são exemplos de argumentação que é utilizada indevidamente no direito e que, por vezes, por falta de conhecimento do opositor, podem acabar colando… Argumentos de autoridade por exemplo, podem ser facilmente afastados, seja pela ausência de conhecimento específico, seja pela ausência de isenção (e aqui entram os longos pareceres de grandes e respeitados juristas que, quando estão a soldo, entendem o que o cliente quer que entendam, com todo o respeito). Quem sabe argumentar bem, consegue não apenas que alguém concorde consigo, mas que pense como ele; a diferença é que passará a advogar a mesma tese (imagine se for o relator do processo do seu cliente ?).

[30] – na Europa esses temas são muito tratados, no Brasil qualquer análise interdisciplinar é vista ainda como esquisitice.

Texto retirado de http://www.jus.com.br – autor original José Ernesto Manzi